“私设平台类”证券交易涉刑案件中“诈骗”与“非法经营”的区分

引言

随着互联网技术的发展，不少单位和个人为谋取利益，私建网络平台（相对于国家证监会批准的正规平台而言），吸引社会闲散投资者通过平台购买股票、期权、期货，以此赚取“手续费”或“服务费”。由于我国禁止任何机构和个人未经批准擅自从事证券经纪业务，对于该类案件到底应该定性为“诈骗罪”还是“非法经营罪”，司法实践中的认知和区分仍然较为混乱。本文根据作者办理相关案件的经验，尝试从以下几个方面厘清两者的区别，以供参考。

一、“私设平台”从事证券业务是否经过证监会批准

投资者通过网络平台进行证券交易活动，一般都会选择“同花顺”（上市公司旗下产品）等社会知名度较高的平台，或者是券商直接开设的在线（APP）交易平台，如“东方财富”、“平安证券”等，上述均是经过证监会批准的正规、合法的证券交易平台。

从业务模式上来看，投资者在“私设平台”中，可以直接在线购买股票、期权或期货等理财产品，这些平台往往还会建立微信、QQ群，有业务人员在群中进行“喊单”、提供操作建议，或者通过“客户经理”提供“一对一”的咨询服务，继而收取相应的“服务费”或者“手续费”。

这些“私设平台”所从事的证券交易活动，本质上属于未经证监会批准从事证券经纪业务的行为。有的平台以提供“场外配资”、“超级杠杆”（多达几十倍甚至几百倍）等噱头吸引投资者，还有的以境外券商中国代理者的身份，引导投资者绕过外汇监管，通过境外证券交易软件如MT4等进行投资，等等。

由于交易平台的非法性，此类“私设平台类”的证券交易活动蕴含着巨大的风险，不仅交易的真实性、安全性无法得到保障，还有可能会涉及“诈骗”或“非法经营”犯罪。

因此，“私设平台”从事证券业务是否经过证监会批准，不仅是认定“罪”与“非罪”的前提条件，也是本文区分“诈骗”或“非法经营”犯罪的逻辑起点。

二、投资者的资金是否真正流入了证券交易市场

在“私设平台”类涉刑案件中，投资者通过平台购买股票等理财产品的资金流向，在判断到底构成“诈骗”还是“非法经营”上有着“风向标”的意义。

如果投资者的资金通过平台真正流入了证券交易市场，换言之，投资者通过“私设平台”真正、足额地买到了自己意向的期权、期货或股票产品，投资者操作出、入金时完全是根据自己的意愿购买的，可以自由设置、更改账户密码，账户也都是自己操作的，“入金”、“出金”自由无碍，则“私设平台”者可能仅涉嫌构成“非法经营罪”，而不构成“诈骗罪”。

反之，如果投资者的资金进入了“私设平台”的账户后，就直接被平台非法占有，最终并未流入证券市场；或者虽然资金流向不明（从司法实践来看，资金是否流入了证券交易市场往往难以证实或证伪），投资者也能在平台APP上看到已购买的期权、期货或股票等产品的明细信息，但是却无法自由“出金”，或者被平台以各种理由推诿、拒绝提现，甚至借此索要高额的“解冻资金”，则极可能涉嫌“诈骗”犯罪。

三、投资者亏损是市场决定的还是人为操纵造成的

在正常的证券交易活动中，不论是盈利还是亏损，均受市场波动影响，归根到底都是市场因素决定的。如场外个股期权属于看涨期权，只有客户购买的个股上涨的获得的盈利超过权利本金时，客户才有可能会盈利，否则将会产生亏损。

而在“私设平台”类的案件中，客户之所以产生亏损，除了前述提及的投资者资金未流入证券交易市场的因素外，从司法实践来看，存在部分平台通过修改后台数据的方式，来操纵平台内“股票、期权、期货”的涨跌，以此造成客户严重亏损的假象，进而侵占投资者的资金。

进而言之，如果投资者在“私设平台”购买的所谓“股票、期权、期货”等产品，完全独立于真正的证券市场大盘，投资者在平台内看到的所谓的产品及交易明细均是虚假的，所有的购入、卖出及涨跌均是人为操控的，那么该类“私设平台”则极有可能涉嫌“诈骗”。

反之，在“私设平台”中投资者的资金流入证券交易市场的前提下，如果投资者的损失是由市场造成的，则应该属于“非法经营”的范畴。

四、“喊单”、“发送虚假盈利图”等诱导或欺骗行为是否属于刑法意义上的“诈骗行为”

在“私设平台”案件中，平台业务人员往往存在“喊单”（证券从业者对于指导交易行为的俗称）、提供操作建议（办案机关可能认为属于“反向提示”）等行为，也经常有业务人员为了吸引散户投资，夸大平台其他投资人的盈利，甚至制作并向意向投资人发送虚假的盈利图，办案机关往往将此类行为认定为刑法意义上的“诈骗”行为，并按照“诈骗罪”定罪处罚。本文认为值得商榷，主要原因有：

（一）诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。平台业务人员提供被告行情会涨(或跌)信息提供给投资人，也不能认为是虚构事实，客户因此交易导致亏损，也不宜认定行为人构成诈骗罪。

（二）投资人进入平台进行证券交易，并不意味着客户就一定会丧失财产，因此诱导投资人进入平台交易，不能认为系诈骗罪中致被害人处分财产造成损失的行为。

（三）即使平台业务人员在引诱客户投资的过程中有夸大的成分，如发送虚假盈利截图等，但被害人应当能够认识到投资风险，换言之，被害人并不会因此对股票、期权或期货盈亏存在偶然性的交易本质产生错误认识。

（四）投资人与“反向提示”建议之间的因果联系无法查清。即使平台交易明细、银行交易明细显示投资人存在多次交易，但投资人的每次交易是否均是在业务人员“反向提示”建议下进行的，往往无法查明，亦即无法认定所谓的“反向提示”建议与投资者亏损之间具有必然的因果联系。

（五）不能因大部分客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质（详见下文论述）。

五、能否以投资者的“损失结果”来倒推“私设平台”属于“诈骗”

司法实践中，办案机关往往以投资者最终亏损的客观“结果”，来倒推“私设平台”属于诈骗，本文认为这种逻辑显然是不可取的。

在投资者资金流入证券市场的前提下（或无法证明投资者的资金未流入证券市场），如果投资者交易盈利占比并不低，但仍然处于亏损状态，这种情形仍然符合股票、期货类理财产品具有高风险、赌博性及偶然性的特征，因为大部分客户遭遇亏损的原因主要包括：

（一）“私设平台”存在高额的手续费，或者投资者频繁出金、入金（均需向平台缴纳“手续费”），过多消耗了投资者的本金。

（二）对“涨”和“跌”来说，同样的百分比，却可能会造成完全不同的后果。如10万元跌50%，则仅剩5万元，但要从5万元回本到10万元，却要涨100%；长期以往，亏损的概率必然远远大于盈利概率。

（三）投资者惯于“追涨杀跌”，存在盲目投资行为，亏损时往往是在资金最高点，而赚钱时却在资金低点。

（四）投资者与庄家资金不对等，庄家资金实力雄厚，而投资的散户资金分散，在长期交易中不占优势。

......

因此，即使投资者在“私设平台”中亏损属于常态，但有其诸多的客观原因，不能以投资者的“损失结果”来倒推“私设平台”属于“诈骗”。

六、投资者的入金金额、损失金额与“平台”的获益金额是否一致

诈骗罪是被害人产生错误认识后处分财产并最终遭受财产损失、行为人获得被害人财产的行为，而诈骗金额的认定只能是以客户的实际损失及行为人的实际所得为基本依据，且最终应以行为人的实际获益作为诈骗金额，亦即行为人的实际获益金额和受害人的损失金额应当是一致的。

值得注意的是，在“私设平台”案件中，一般会存在客户入金金额、出金金额、平台获益金额、客户损失金额这四类金额，且上述四个金额有可能差异较大，彼此之间无法印证。研究这种情况出现的背后原因，是可以帮助我们区分“诈骗”和“非法经营罪”的一个重要维度。

从目的和动机上来讲，“私设平台”一般是为了吸引投资人在平台上交易，进而获取手续费或交易佣金，并非是要非法占有投资者的全部投资款。而入金金额、出金金额、平台获益金额、客户损失金额往往是由于出入金操作频率、手续费（佣金）标准、市场行情等复杂因素综合作用的结果。如果出现金额上的不一致，恰恰从某种程度上印证了证券交易的真实性，则该案可能更倾向于属于“非法经营罪”。

反之，如果投资者入金金额、平台获益金额和客户损失金额完全吻合，则可能说明投资者的资金没有真正流入证券市场，而是直接被“私设平台”者全部据为己有，则该案可能属于“诈骗罪”。

七、结语

本文认为，在“私设平台”类证券交易的涉刑案件中，要想正确把握和区分“诈骗罪”与“非法经营罪”，首先要确定“私设平台”从事证券业务是否经过证监会的批准，然后再从平台及交易的真实性、投资者产生亏损的原因、平台从业人员“欺骗行为”与投资者亏损之间的关联性、投资者投资金额与亏损金额的关系等方面综合考量，可有效地帮助办案机关对相关案件作出更加科学的定性，以争取做到公平客观、不枉不纵。